法律规定:《政府采购法》第二十二条第二款规定“采购人可以根据采购项目的特殊要求,规定供应商的特定条件,但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇。”《政府采购法实施条例》第二十条规定“采购人或者采购代理机构有下列情形之一的,属于以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇:……(八)以其他不合理条件限制或者排斥潜在供应商。”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:……(三)以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的;……”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。”
根据上述规定,对采购人或者采购代理机构涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”的违法行为,由财政部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报。
案例1:招标文件存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”
1.招标文件对环境标志产品、节能环保认证的要求不符合规定
某项目招标文件“评分标准”规定:
法律分析:
《财政部 发展改革委 生态环境部 市场监管总局关于调整优化节能产品、环境标志产品政府采购执行机制的通知》(财库〔2019〕9号,以下简称“9号文”)第二条规定“依据品目清单和认证证书实施政府优先采购和强制采购。采购人拟采购的产品属于品目清单范围的,采购人及其委托的采购代理机构应当依据国家确定的认证机构出具的、处于有效期之内的节能产品、环境标志产品认证证书,对获得证书的产品实施政府优先采购或强制采购。”第五条规定“加大政府绿色采购力度。对于已列入品目清单的产品类别,采购人可在采购需求中提出更高的节约资源和保护环境要求,对符合条件的获证产品给予优先待遇。对于未列入品目清单的产品类别,鼓励采购人综合考虑节能、节水、环保、循环、低碳、再生、有机等因素,参考相关国家标准、行业标准或团体标准,在采购需求中提出相关绿色采购要求,促进绿色产品推广应用。”
根据上述规定,对于采购产品属于品目清单范围内的,采购人、采购代理机构应当依据认证证书对获得证书的产品实施政府优先采购或强制采购。对于已列入品目清单的产品类别,9号文第五条规定了两种情形:对于采购产品已列入品目清单的产品类别,采购人可以在第二条规定的基础上,在采购需求中提出更高的节约资源和保护环境要求,对符合条件的获证产品给予优先待遇;对于未列入品目清单中的产品类别,采购人可以参考相关国家标准、行业标准或团体标准,在采购需求中提出相关绿色采购要求,并未要求投标人提交认证证书。
根据《财政部 生态环境部关于印发环境标志产品政府采购品目清单的通知》(财库〔2019〕18号)和《财政部 发展改革委关于印发节能产品政府采购品目清单的通知》(财库〔2019〕19号),本项目采购产品不属于“环境标志产品政府采购品目清单”或者“节能产品政府采购品目清单”以内,属于9号文第五条的未列入节能产品、环境标志产品政府采购品目清单中的产品。因此,采购人可以参考相关国家标准、行业标准或团体标准,在采购需求中提出相关绿色采购要求。但招标文件却将环境标志产品认证证书、节能产品认证证书作为评审因素,不符合9号文第五条规定,属于“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。
违法行为之二:招标文件要求提供招标货物的检测报告、试验报告或检验报告涉嫌属于“以不合理条件限制或者排斥潜在供应商”
某招标文件对招标货物的主要性能要求规定“……#(4)需要提供国家认可检测机构出具的检测报告或试验报告或检验报告。”
法律分析:
第一,招标货物没有国家强制性标准,约定检测标准所作出的检测报告不具有客观性、公允性。
《检验检测机构监督管理办法》(国家市场监督管理总局令第39号)第八条规定“检验检测机构应当按照国家有关强制性规定的样品管理、仪器设备管理与使用、检验检测规程或者方法、数据传输与保存等要求进行检验检测。检验检测机构与委托人可以对不涉及国家有关强制性规定的检验检测规程或者方法等作出约定。”
经查询,招标货物没有可以依据的强制性国家标准。根据上述法律规定,检测机构与委托人可以对不涉及国家有关强制性规定的检验检测规程或者方法等作出约定,再根据约定的标准进行检测。此种情况下,由于投标人均会约定对自己有利的检验检测规程或者方法,会导致各投标人约定的检测标准不一。因而在此基础上产生的检测报告,评审时无法评出优劣。该检测报告的结论不具有客观性、公允性。
第二,本项目招标文件发售的截止时间距离开标时间只有15日,未给予供应商准备检测报告的必要时间。
综合上述两点,招标文件要求提供招标货物的检测报告或试验报告或检验报告涉嫌属于“以不合理条件限制或者排斥潜在供应商”。
案例2 竞争性磋商文件存在不合理条件
1.“技术服务”中“安全保障措施”要求“拟派项目技术负责人具备高级工程师职称”不符合相关规定
某项目磋商文件的规定如下:
《人力资源社会保障部 工业和信息化部关于深化工程技术人才职称制度改革的指导意见》(人社部发〔2019〕16号)附件“工程技术人才职称评价基本标准条件”规定“一、遵守中华人民共和国宪法和法律法规。二、具有良好的职业道德、敬业精神,作风端正。三、热爱本职工作,认真履行岗位职责。四、按照要求参加继续教育。五、法律法规规定需取得职业资格的,应具备相应职业资格。六、工程技术人才申报各层级职称,除必须达到上述基本条件外,还应分别具备以下条件:……(四)高级工程师:1.系统掌握专业基础理论知识和专业技术知识,具有跟踪本专业科技发展前沿水平的能力,熟练运用本专业技术标准和规程,在相关领域取得重要成果。2.长期从事本专业工作,业绩突出,能够独立主持和建设重大工程项目,能够解决复杂工程问题,取得了较高的经济效益和社会效益。3.取得工程师职称后,业绩、成果要求符合下列条件之一:(1)主持或承担研制开发的新产品、新材料、新设备、新工艺等已投入生产,可比性技术经济指标处于国内较高水平;(2)作为主要发明人,获得具有较高经济和社会效益的发明专利;(3)参与的重点项目技术报告,经同行专家评议具有较高技术水平,技术论证有深度,调研、设计、测试数据齐全、准确;(4)发表的本领域研究成果,受到同行专家认可;(5)作为主要参编者,参与完成省部级以上行业技术标准或技术规范的编写。4.在指导、培养中青年学术技术骨干方面发挥重要作用,能够指导工程师或研究生的工作和学习。5.具备博士学位,取得工程师职称后,从事技术工作满2年;或具备硕士学位,或第二学士学位,或大学本科学历,或学士学位,取得工程师职称后,从事技术工作满5年。技工院校毕业生按国家有关规定申报。6.不具备前项规定的学历、年限要求,业绩突出、作出重要贡献的,可由2名本专业或相近专业正高级工程师推荐破格申报,具体办法由各地、各有关部门和单位另行制定。”
根据上述规定,高级工程师是对符合相关学历、年限、业绩等要求的工程技术人才的评价,本项目招标文件的评分标准中要求技术负责人具备高级工程师职称与供应商“安全保障措施”没有直接的关联性,且没有证据证明“与采购项目的具体特点和实际需要相适应或者与合同履行有关”。故该条规定存在“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。
2.“商务部分”中“管理体系”要求“提供企业符合本项目的质量管理体系、环境管理体系、职业健康安全管理体系、信息技术服务管理体系认证证书”“安全生产化证书或信息安全管理体系认证证书”不符合相关规定
磋商文件的规定如下:
(1)对“管理体系”要求“提供企业符合本项目的质量管理体系、环境管理体系、职业健康安全管理体系、信息技术服务管理体系认证证书”的法律分析《认证认可条例》第二条第一款规定“本条例所称认证,是指由认证机构证明产品、服务、管理体系符合相关技术规范、相关技术规范的强制性要求或者标准的合格评定活动。”第二十三条规定“认证结论为产品、服务、管理体系符合认证要求的,认证机构应当及时向委托人出具认证证书。”经查询,质量管理体系认证、环境管理体系认证、职业健康安全管理体系认证、信息技术服务管理体系认证分别依据《质量管理体系 要求》(GB/T 19001-2016,同ISO 9001:2015)、《环境管理体系 通用实施指南》(GB/T 24004-2017,同ISO 14004:2016)、《职业健康安全管理体系 要求及使用指南》(GB/T 45001-2020,同ISO 45001:2018)、《信息技术 安全技术 信息安全管理体系审核指南》(GB/T 28450-2020,同ISO/IEC 27007:2017)等进行认证,均属于企业自愿认证。磋商文件将上述四个管理体系认证证书作为评审因素,且总分值为4分,采购人、采购代理机构未提供证据证明前述管理体系认证证书与本项目的具体特点和实际需要相适应或与合同履行有关,涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。(2)对“管理体系”要求“安全生产化证书或信息安全管理体系认证证书”的法律分析经查询,国家安全监管部门确定发放的是“安全生产标准化证书”,不存在“安全生产化证书”。2014年6月,国家安全监管总局印发《企业安全生产标准化评审工作管理办法(试行)》(安监总办〔2014〕49号,以下简称“49号文”);2021年10月,应急管理部印发《企业安全生产标准化建设定级办法》(应急〔2021〕83号),自2021年11月1日起实施,49号文同时废止。49号文总则规定,“……(二)企业应通过安全生产标准化建设,建立以安全生产标准化为基础的企业安全生产管理体系,保持有效运行,及时发现和解决安全生产问题,持续改进,不断提高安全生产水平。(三)本办法适用于非煤矿山、危险化学品、化工、医药、烟花爆竹、冶金、有色、建材、机械、轻工、纺织、烟草、商贸企业(以下统称企业)安全生产标准化评审管理工作。……”第三条第(一)项第1目规定“企业自愿申请的原则。申请取得安全生产标准化等级证书的企业,在上报自评报告的同时,提出评审申请。”信息安全管理体系认证均为管理体系认证依据《信息安全技术 信息安全管理体系审核指南》(GB/T 28450-2012)进行认证。磋商文件已要求供应商应具有合格有效的安全许可证,安全生产标准化证书由企业自愿申请,评审因素中要求供应商提供“安全标准化证书”加重了供应商的义务。信息安全管理体系认证与上一项评审因素中的信息技术服务管理体系认证所依据的认证规则相同,有所重复;且信息安全管理体系认证侧重“信息安全”,与安全生产标准化证书的“安全生产”并非等同,供应商选择提供其一即可得2分。安全生产标准化证书与信息安全管理体系认证均由企业自愿申请,采购人、采购代理机构未提供证据证明前述证书与本项目的具体特点和实际需要相适应或与合同履行有关,故此项评审因素要求“安全生产化证书或信息安全管理体系认证证书”涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。3.对商务部分中“企业实力”的评分标准要求“具备高新技术企业证书”的分析磋商文件的规定如下:
科技部、财政部和国家税务总局修订印发的《高新技术企业认定管理办法》(国科发火〔2016〕32号,以下简称“32号文”)第二条规定“本办法所称的高新技术企业是指:在《国家重点支持的高新技术领域》内,持续进行研究开发与技术成果转化,形成企业核心自主知识产权,并以此为基础开展经营活动,在中国境内(不包括港、澳、台地区)注册的居民企业。”第十一条规定“认定为高新技术企业须同时满足以下条件:(一)企业申请认定时须注册成立一年以上;(二)企业通过自主研发、受让、受赠、并购等方式,获得对其主要产品(服务)在技术上发挥核心支持作用的知识产权的所有权;(三)对企业主要产品(服务)发挥核心支持作用的技术属于《国家重点支持的高新技术领域》规定的范围;(四)企业从事研发和相关技术创新活动的科技人员占企业当年职工总数的比例不低于10%;(五)企业近三个会计年度(实际经营期不满三年的按实际经营时间计算,下同)的研究开发费用总额占同期销售收入总额的比例符合如下要求:1.最近一年销售收入小于5,000万元(含)的企业,比例不低于5%;2.最近一年销售收入在5,000万元至2亿元(含)的企业,比例不低于4%;3.最近一年销售收入在2亿元以上的企业,比例不低于3%。其中,企业在中国境内发生的研究开发费用总额占全部研究开发费用总额的比例不低于60%;(六)近一年高新技术产品(服务)收入占企业同期总收入的比例不低于60%;(七)企业创新能力评价应达到相应要求;(八)企业申请认定前一年内未发生重大安全、重大质量事故或严重环境违法行为。”32号文附件“国家重点支持的高新技术领域”包括电子信息、生物与新医药、航空航天、新材料、高技术服务、新能源与节能、资源与环境和先进制造与自动化。
根据上述规定,高新技术企业证书向国家重点支持的高新技术领域内,持续进行研究开发与技术成果转化、形成企业核心自主知识产权并以此为基础开展经营活动的企业发放。本项目采购虽然涉及网络管理云平台等内容,但是本项目不属于高新技术项目,将“高新技术企业证书”作为评审因素与本项目的具体特点和实际需要不相适应,涉嫌“以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇”。
违法行为之三:招标文件存在“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”
法律依据:
《政府采购法实施条例》第三十四条第四款规定“采用综合评分法的,评审标准中的分值设置应当与评审因素的量化指标相对应。”《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第五十五条第三款规定“评审因素应当细化和量化,且与相应的商务条件和采购需求对应。商务条件和采购需求指标有区间规定的,评审因素应当量化到相应区间,并设置各区间对应的不同分值。”
《政府采购法实施条例》第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(七)采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应;……”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报……”第七十八条规定“采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。”
根据上述规定,对采购人或者采购代理机构涉嫌“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”的违法行为,由财政部门责令限期改正,给予警告,可以并处10万元以下的罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有上述违法行为的,还可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务。
案例3 招标文件存在“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”
某项目招标文件的“评分标准”规定:
上述“评分标准”存在两个问题:
(1)“基础分”评审细则存在“评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”
根据上表,技术部分“基础分”的评审采取“减分制”,即从满分10分予以扣减,每有一项一般性技术指标的负偏离扣1分、#项技术指标的负偏离扣2分,扣分最高不超过10分。
根据招标文件“第八章 产品技术规格”规定,本项目第一包招标货物涉及10个部分、共25项一般性技术指标。本项目第二包招标货物共有50项一般性技术指标和3项#项技术指标。由于第一包、第二包产品的技术指标数量较多,根据评审规则,对于所投产品存在10个(含)以上一般性技术指标的负偏离、或者5个(含)以上#项技术指标的负偏离、或者二者结合得分扣减为0分时,无法区分所投产品满足采购需求的具体差异,属于“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”。
(2)对技术部分“供货方案”“项目实施方案”“售后服务”“培训方案”评审细则的分析
“供货方案”的评审细则中,出现“具有针对性”和“具有一定针对性”、“客观合理”和“基本客观合理”、“科学严谨”和“较为严谨”、“基本全面”和“较简略”等表述;“项目实施方案”的评审细则中,出现“明确、合理、无漏项”、“较全面”和“不全面”,“完善可靠”、“基本健全”和“不全面”,“漏项较多”,“数量多”和“数量较充足”,“更新及时”和“更新速度一般”,“得力”、“一般”和“不全面”,“数量齐全”、“数量较齐全”和“数量少”,“结构合理”和“结构欠佳”等表述;“售后服务”的评审细则中,出现“全面详细”、“较为全面”、“有一定针对性”、“有遗漏”和“重大遗漏”,“针对性强”、“有一定针对性”、“较为简略”,“可行性高”、“可行性较高”、“可行性弱”和“可行性差”等表述;“培训方案”的评审细则中,出现“科学、合理、实际”、“比较科学、合理、实际”和“不科学、不合理、不实际”等表述,参考投诉人提供的财政部咨询答复,这些表述属于“采用综合评分法时评审标准中的分值设置未与评审因素的量化指标相对应”。
采购代理机构的违法行为
违法行为之四:采购人、采购代理机构对供应商资格审查违法
法律依据:
《政府采购货物和服务招标投标管理办法》(财政部令第87号,以下简称“87号令”)第四十四条第一款规定“公开招标采购项目开标结束后,采购人或者采购代理机构应当依法对投标人的资格进行审查。”第七十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款:……(三)未按照规定进行资格预审或者资格审查的;……”
根据上述法律规定,采购人、采购代理机构在公开招标采购项目开标结束后,应当依法对投标人的资格进行审查。未按照规定进行资格审查的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,由财政部门给予警告;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款。
案例4 采购人、采购代理机构对供应商资格审查违法
某项目采购代理机构与采购人签订委托代理协议约定由采购代理机构进行资格审查,采购代理机构翻阅了投标文件,但资格审查表上是采购人代表签字。
1.两家投标人缴纳社保不符合招标文件规定
招标文件规定“第三章 供应商须知资料表”中*1.2.1条供应商的资格条件规定“(4)有依法缴纳税收和社会保障资金的良好记录,须提供相关证明材料,具体要求详见第六章投标文件格式附件7-7、7-8;……”“第六章 投标文件格式”中7-7“社会保障资金缴纳记录证明文件”要求“须提供开标前六个月任意连续三个月供应商为职工缴纳社会保险的证明(包括基本养老保险费、基本医疗保险费、失业保险费等缴纳证明复印件,加盖公章)。上述缴纳记录在法规范围内不能提供或提供不全的应提供书面说明和证明文件。”7-8“依法缴纳税收记录证明文件”要求“须提供开标前六个月任意连续三个月供应商缴纳的企业所得税或增值税的证明(缴纳证明复印件,加盖公章)或事业单位近期纳税证明(缴纳证明复印件,加盖公章)或自然人缴纳个人所得税证明。上述缴纳记录在法规范围内不能提供或提供不全的应提供书面说明和证明文件。”
根据各供应商的投标文件、《资格项内容》,A公司投标文件提供的缴纳社会保险、缴纳税收的证明文件均为6月、10月、11月,B公司投标文件提供的缴纳税收的证明文件为3月、6月、10月,不符合招标文件前述规定。
2.三家投标人投标文件的医疗器械注册证不符合招标文件规定
招标文件“第三章 供应商须知资料表”中*1.2.1条供应商的资格条件规定“……(9)供应商的投标产品必须具有合法销售或允许销售的证明文件,且符合《中华人民共和国政府采购法》及相关法律法规规定的证明文件;投标产品属于医疗器械的,须提供以下证明文件复印件:……(9.4)具有所投产品有效的《医疗器械注册(备案)证》(开标时,该证应在有效期内;若不在有效期内,则需提供该证和所投产品在该证有效期内生产的药监局出具的证明文件)。”
根据各供应商的投标文件、《符合项内容》,A公司投标文件所投设备“品目3-11等离子射频消融系统”、B公司所投设备“品目3-3子母无影灯”医疗器械注册证均过期,C公司投标文件所投设备“品目3-11等离子射频消融系统”医疗器械注册证显示的产品名称为“高频手术系统”、注册人名称为与前述制造商名称不一致,不符合招标文件上述规定。
3.一家投标人制造商授权书过期,不符合招标文件的规定
招标文件“第三章 供应商须知资料表”中*3.5条“合格的货物及其有关服务:对于接受进口产品投标的品目且供应商以进口产品参加投标时,如投标货物非供应商所有或制造,供应商投标时须提供制造商(或其境内总代理的)就本项目所提供的投标品牌产品授权书,授权书格式可参考招标文件所附制造商(或境内总代理商)授权书格式,也可供应商自行拟定。如是境内总代理提供的产品授权书,供应商还须提供制造商给予境内总代理的正式授权文件的复印件,以证明所供货物来源的可靠性。”
C公司投标文件所投设备“等离子射频消融系统”分项报价表中显示产地及制造商为“中国某有限公司”,但《授权委托书》中的制造商名称是德国公司且授权书有效期已过,不符合招标文件上述规定。
采购人、采购代理机构却让A、B、C公司通过资格审查,未按照招标文件的规定进行资格审查。
案例5 采购代理机构资格审查违法
某项目参与投标的五家公司均通过资格审查。经调查,A公司投标文件提供的缴纳税收的证明文件为1月、4月,不符合招标文件规定。所投设备“单头无影灯2”“超声刀”“等离子射频消融系统”均未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定;所投设备“等离子射频消融系统”的授权书载明的产品型号与分项报价表不一致,“神经外科开颅钻”授权书载明的型号与分项报价表不一致,不符合招标文件规定。B公司投标文件所投设备“子母无影灯”“单头无影灯1”均未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定。C公司投标文件所投设备“单头无影灯2”未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定;“大骨动力系统”“神经外科开颅钻”均未提供制造商给代理商的授权书,不符合招标文件规定。D公司投标文件所投设备“子母无影灯”等的医疗器械注册证均无附页,“大骨动力系统”未提供医疗器械注册证,“静脉腔内射频闭合发生器”医疗器械注册证无附页无型号,“神经外科开颅钻”医疗器械注册证过期,不符合招标文件规定。E公司投标文件所投设备“单头无影灯2”未提供医疗器械注册证,不符合招标文件规定。采购代理机构代理人认可《委托代理协议》约定由采购代理机构进行资格审查,资格审查主要由其工作人员完成审查并签字。
因此,参与投标的5家供应商均不应通过资格审查,采购代理机构未按照招标文件的规定进行资格审查。
违法行为之五:采购代理机构非法干预评标结果
《政府采购法实施条例》第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(六)非法干预采购评审活动……”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:……”第七十八条规定“采购代理机构在代理政府采购业务中有违法行为的,按照有关法律规定处以罚款,可以在一至三年内禁止其代理政府采购业务,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。”
根据上述法律规定,采购代理机构不得非法干预采购评审活动。否则,将被处以警告,可以并处10万元以下罚款,在一至三年内禁止其代理政府采购业务。
案例6 采购代理机构干预评标结果
某项目评审时,所有评标委员会成员对各投标人的投标文件完成评分后,由采购代理机构进行分数汇总。采购代理机构汇总分数时,发现排名第一的中标候选人不是采购人心仪的公司,就与评标组长沟通。之后,评标组长向评标委员会宣布修改排名第一的中标候选人的得分,最终其排名为第二。采购代理机构非法干预采购活动,被财政部门予以行政处罚。
违法行为之六:采购代理机构未依法组织评标
87号令第五十五条第四款规定“评标时,评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。”第四十五条第一款规定“采购人或者采购代理机构负责组织评标工作,并履行下列职责:(一)核对评审专家身份和采购人代表授权函,对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,并及时将有关违法违规行为向财政部门报告;(二)宣布评标纪律;(三)公布投标人名单,告知评审专家应当回避的情形;(四)组织评标委员会推选评标组长,采购人代表不得担任组长;(五)在评标期间采取必要的通讯管理措施,保证评标活动不受外界干扰;(六)根据评标委员会的要求介绍政府采购相关政策法规、招标文件;(七)维护评标秩序,监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,及时制止和纠正采购人代表、评审专家的倾向性言论或者违法违规行为;(八)核对评标结果,有本办法第六十四条规定情形的,要求评标委员会复核或者书面说明理由,评标委员会拒绝的,应予记录并向本级财政部门报告;(九)评审工作完成后,按照规定向评审专家支付劳务报酬和异地评审差旅费,不得向评审专家以外的其他人员支付评审劳务报酬;(十)处理与评标有关的其他事项。”
第七十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,由财政部门责令限期改正,情节严重的,给予警告,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报;采购代理机构有违法所得的,没收违法所得,并可以处以不超过违法所得3倍、最高不超过3万元的罚款,没有违法所得的,可以处以1万元以下的罚款:……(七)未按照规定进行开标和组织评标的……”
根据上述法律规定,采购代理机构在组织评标时,应当履行相应职责。否则,将被财政部门处以警告、没收违法所得,可以并处违法所得3倍以下、最高不超过3万元的罚款,或者1万元以下的罚款。
案例7 采购代理机构未能纠正评标委员会的违法行为
某项目评标过程中,采购代理机构出现以下违反上述法律规定的情形:
1.未对评审专家在政府采购活动中的职责履行情况予以记录,未及时将有关违法违规行为向财政部门报告
评标委员会的违法行为表现为,未独立对每个投标人的投标文件进行评审;未独立按照招标文件规定的符合性审查内容,逐项确认投标人的投标文件是否符合招标文件的规定;对需要专业判断的主观评审因素协商评分等;违反评标纪律发表倾向性意见等。采购代理机构不但不记录、不报告,而且对评审专家的违法违规行为起到促进、引导作用。
2.未组织评标委员会推选评标组长,直接确定评标组长
评标组长并非评标委员会推选,而是由采购代理机构工作人员直接点名确定。
3.未在评标委员会提出要求的情况下,主动介绍招标文件的内容
4.未维护评标秩序,未监督评标委员会依照招标文件规定的评标程序、方法和标准进行独立评审,未及时制止和纠正评审专家的倾向性言论或者违法违规行为
评标时,评标专家及采购人代表发表倾向性言论,采购代理机构不闻不问。
采购人的违法行为
案例8 采购人代表非法干预评标活动
某项目在评标时,采购人代表明确向评标委员会的评审专家表示A公司的投标产品更好,积极引导评审专家对A公司技术、商务部分提高得分,后续评标专家与采购人代表商量,在B公司的分数高于A公司的情况下,有针对性地对B公司进行扣分,最终A公司排名第一。
在这个项目中,采购人代表一个违法行为触犯两个法律规定,出现法条竞合。表现为:
1.非法干预采购评审活动
《政府采购法实施条例》第四十二条规定“采购人、采购代理机构不得向评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。”第六十八条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,依照政府采购法第七十一条、第七十八条的规定追究法律责任:……(六)非法干预采购评审活动;……”《政府采购法》第七十一条规定“采购人、采购代理机构有下列情形之一的,责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由其行政主管部门或者有关机关给予处分,并予通报:……”《政府采购法实施条例》第六十六条第一款规定“政府采购法第七十一条规定的罚款,数额为10万元以下。”
根据上述法律规定,采购人不得向评标委员会的评审专家作倾向性、误导性的解释或者说明。否则,由财政部门责令限期改正,给予警告,可以并处罚款,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员追究行政责任。
本项目中,采购人代表向评标委员会发表了倾向性意见,评标委员会接受采购人代表的意见,将采购人想要的供应商评标为排名第一的中标候选人,采购人代表对评审活动起到干预作用。
2.发表倾向性意见
87号令第六十二条规定“评标委员会及其成员不得有下列行为:评标委员会及其成员不得有下列行为:……(三)违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见;……评标委员会成员有前款第一至五项行为之一的,其评审意见无效,并不得获取评审劳务报酬和报销异地评审差旅费。”第八十一条规定“评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。”
采购人代表的违法行为同时违反上述法律规定,构成“(评标委员会及其成员)违反评标纪律发表倾向性意见”。
当采购人代表的评标行为,既违反有关采购人不得非法干预评审活动的规定,又违反评标委员会成员不得出现的违法情形时,处理这种法条竞合的规则之一是特别法优于普通法。由于采购人代表接受采购人委托参与本项目评标并履行评标职责,其在评审活动中的行为的法律后果由采购人承担,因而其作为采购人代表(其行为效力及于采购人)不得干预评审活动的规定是特别规定,而作为评标委员会成员不得发表倾向性意见的规定是普通规定。故对采购人代表的违法行为应当适用《政府采购法实施条例》第六十八条对采购人实施处罚。
评标委员会的违法行为
违法行为之一:评标委员会未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审
《政府采购法实施条例》第四十一条第一款规定“评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组成员应当按照客观、公正、审慎的原则,根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。采购文件内容违反国家有关强制性规定的,评标委员会、竞争性谈判小组或者询价小组应当停止评审并向采购人或者采购代理机构说明情况。”87号令第五十五条第四款规定“评标时,评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。”
《政府采购法实施条例》第七十五条规定“政府采购评审专家未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审或者泄露评审文件、评审情况的,由财政部门给予警告,并处2000元以上2万元以下的罚款;影响中标、成交结果的,处2万元以上5万元以下的罚款,禁止其参加政府采购评审活动。”
根据上述法律规定,评标委员会根据采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审。评标委员会各成员应当独立对每个投标人的投标文件进行评价,并汇总每个投标人的得分。否则,将被处以警告,并处罚款的行政处罚。
案例9 评标委员会未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审
某项目评标委员会未按照采购文件规定的评审程序、评审方法和评审标准进行独立评审的违法情形表现为:
1.未独立对符合性审查内容进行全面审查
(1)评标委员会未独立进行符合性审查
招标文件规定的符合性审查内容有23项。评标时,评标组长对评标委员会成员进行分工,分别由评审专家王某、张某负责A公司投标文件的符合性审查,评审专家钱某、李某负责B公司投标文件的符合性审查,评审专家方某、周某负责C公司投标文件的符合性审查,采购人代表负责D公司投标文件的符合性审查。之后由各位评审专家对审查结果进行汇总,评标委员会成员未独立对每个投标人的投标文件进行符合性审查。
(2)未按照招标文件规定的符合性审查内容逐项确认投标人的投标文件是否符合招标文件的规定
符合性审查时,评审专家要求看资审文件材料,采购代理机构工作人员称其看过没有问题,评标委员会未再进行审查,直接在采购代理机构工作人员填写“√”“合格”并打印好的符合性审查表上签字,未按照招标文件规定的符合性审查内容逐项确认投标人的投标文件是否符合招标文件的规定。
2.未独立对每个投标人的投标文件进行评分
对各投标人的投标文件进行打分时,评标组长对评标委员会成员进行分工,分别由一人或者多人针对评审因素的某项或多项对各投标文件打分,之后由各位评审专家报分并汇总最终得分,评标委员会成员未独立对每个投标人的投标文件进行评价。
违法行为之二:评标委员会发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见
87号令第六十二条规定“评标委员会及其成员不得有下列行为:……(三)违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见……”第八十一条规定“评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。”
根据上述法律规定,评标委员会成员不得违反评标纪律发表倾向性意见。否则,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。
案例10 评审专家违反评标纪律发表倾向性意见或者征询采购人的倾向性意见
某项目评审专家涉嫌违反评标纪律,评审时,评审专家王某说“这家是某某品牌的,采购人就想要某某品牌。这个品牌肯定是不错的。评审专家李某说“这两家(指A公司、B公司)都不完全是原配的,但某某品牌的C公司配的比A公司好一些”。这些言论均属于上述法律规定的倾向性意见。
违法行为之三:评标委员会对需要专业判断的主观评审因素协商评分
87号令第六十二条规定“评标委员会及其成员不得有下列行为:……(四)对需要专业判断的主观评审因素协商评分;……”第八十一条规定“评标委员会成员有本办法第六十二条所列行为之一的,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。”
根据上述法律规定,评标委员会成员不得对需要专业判断的主观评审因素不得协商评分。否则,由财政部门责令限期改正;情节严重的,给予警告,并对其不良行为予以记录。
案例11 评标委员会对需要专业判断的主观评审因素协商评分
某项目招标文件规定的评分标准中,至少“对投标人就本项目提供的应急方案的评价”是主观评审因素。但评标委员会成员分工打分之后汇总得分,导致所有评标专家对该项主观评审因素的评分相同,构成对需要专业判断的主观评审因素协商评分。